中国通史

谈中国法律的，每喜考究成文法起于何时。其实这个问题，是无关紧要的。法律的来源有二：一为社会的风俗，一为国家对于人民的要求。前者即今所谓习惯，是不会著之于文字的。然其对于人民的关系，则远较后者为切。

个人在社会之中，必有其所当守的规则。此等规则，自人人如此言之，则曰俗。自一个人必须如此言之，则曰礼。违礼，就是违反习惯，社会自将加以制裁，故曰：“出于礼者入于刑”。 或疑三千条规则，过于麻烦，人如何能遵守？殊不知古人所说的礼，是极其琐碎的。一言一动之微，莫不有其当守的规则。这在我们今日，亦何尝不如此？我们试默数言语动作之间，所当遵守的规则，何减三千条？不过童而习之，不觉得其麻烦罢了。 …… 然则古代人民的生活，其全部，殆为习惯所支配是无疑义了。

刑字的初义，乃起于战阵，施诸敌人及间谍、内奸的，并不施诸本族。所以司用刑之官曰士师（士是战士，士师谓战士之长），曰司寇。 …… 没人家属为奴婢，其初亦是军法。这还不过没为奴隶而已，若所谓族诛之刑，则亲属都遭杀戮。这亦系以战阵之法，推之刑罚的。

古代的用法，其观念，有与后世大异的，那边是古代的“明刑”，乃所以“弼教”，而后世则但求维持形式上的互助。 人和人的相处，所以能（一）相安无事，（二）而且还可以有进步，所靠的全是善意。苟使人对人、人对社会，所怀挟的全是善意，一定能彼此相安，还可以互相辅助，日进无疆，所做的事情，有无错误，倒是无关紧要的。 若其彼此之间，都怀挟敌意，仅以慑于对方的实力，社会的制裁，有所惮而不敢为；而且进而做利人之事，以图互相交换；则无论其所行的事，如何有利于人，有利于社会，根本上总只是商业道德。 商业道德，是决无以善其后的。

人，本来是不分人我，不分群己的。然到后来，社会的组织复杂了，矛盾渐渐深刻，人我群己的利害，渐渐发生冲突，人就有破坏他人或社会的利益以自利的。 欲救此弊，非把社会阶级彻底铲除不可。古人不知此义，总想以教化来挽回世风。教化之力不足，则辅之以刑罚。所以其用法，完全注重于人的动机。

明知其居心不可问，如其行为不可指摘，即亦无可如何。 法律至此，乃自成为反社会之物。

然刑狱之繁，实有别种原因，并非专用酷刑可止。 《庄子·则阳篇》说：“曰：莫为盗，莫为杀人。荣辱立，然后睹所病，货财聚，然后睹所争。今立人之所病，聚人之所争，穷困人之身，使无休时，欲无至此，得乎。匿为物而愚不识，大为难而罪不敢，重为任而罚不胜，远其涂而诛不至。民知力竭，则以伪继之。日出多伪，士民安取不伪？”这一段文字，见得所谓犯罪者，全系个人受社会的压迫，而无以自全；受社会的教育，以至不知善恶（日出多伪，士民安取不伪）；其所能负的责任极微。更以严刑峻法压迫之，实属不合于理。

案自肉刑废除之后，至于隋代制定五刑之前，刑法上的问题，在于刑罚的等级太少，用之不得其平。所以司法界中有经验的人士，间有主张恢复肉刑的。而读书偏重理论的人，则常加反对。

司法虽不独立，然除特设的司法官吏之外，干涉审判之官，亦应以治民之官为限。如此，（一）系统方不紊乱。（二）亦且各种官吏，对于审判，未必内行，令其干涉，不免无益有损。

审判之制，贵于速断速决，又必熟悉本地方的民情。所以以州县官专司审判，于事实嫌其不给。而后世的地方官，多非本地人，亦嫌其不悉民情。廉远堂高，官民隔膜，吏役等遂得乘机舞弊。司法事务的黑暗，至于书不胜书。人民遂以入公门为戒。官吏无如吏役何，亦只得劝民息讼。国家对于人民的义务，第一事，便在保障其安全及权利，设官本意，惟此为急。而官吏竟至劝民不必诉讼，岂非奇谈？ …… 其实中国人的不愿诉讼，怕也是司法状况的黑暗逼迫而成的，并非美事。但全靠法院平定曲直，确亦非良好现象。那就不得不有望于风俗的改良了。

武帝即位时，年仅十六，虽非昏愚之主，亦未闻其天亶夙成，成童未几，安知儒学为何事？所以与其说汉武帝提倡儒学，倒不如说儒学在当时自有兴盛之势，武帝特顺着潮流而行。

当时儒家之学，业已成为一种权威，欲图改革，自以自托于儒家为便，儒家遂不得不广采是家之学以自助，于是有所谓古文之学。

今古文经的异同，实不在经文而在经说。其中重要问题，略见于许慎的《五经异义》。自大体言之：今文家说，都系师师相传。古文家说，则自由研究所得。不为古人的成说所囿，而自出心裁，从事研究，其方法似觉进步但（一）其成绩并不甚佳。又（二）今文家言，有传讹而无臆造。传讹之说，略有其途径可寻，所以其说易于还原。一经还原，即可见古说的真相（其未曾传讹的，自然更不必说）。古文家言，则各人凭臆为说，其根源无可捉摸。所以把经学当作古史的材料看，亦以今文家言价值较高。

世界上哪有真正相同的事情？所谓相同，都是察之不精，误以不同之事为同罢了。 历史虽是记事之书，我们之所探求，则为理而非事。理是概括众事的，事则只是一事。天下事既没有两件真正相同的，执应付此事的办法，以应付彼事，自然要失败。根据于包含众事之理，以应付事实，就不止于此了。然而理是因事二建的，舍事而求理，无有是处。所以我们求学，不能不顾事实，又不该死记事实。 要应付一件事情，必须明白它的性质。明白之后，应付之术，就不求而自得了。而要明白一件事情的性质，又非先知其既往不可。

史学之所求，不外乎（一）搜求既往的事实，（二）加以解释，（三）用以说明现社会，（四）因而推辞未来，而指示我们以进行的途径。

所以人类连结的广大， 是随着分工的精密而进展的。分工既密之后，自能将毫不相干的人，联结在一起。此等相互倚赖的人，虽然彼此未必相知，然总必直接简介，相互接触。接触既繁，前此因不相了解而相互猜忌的感情，就因之消除了。所以商业的兴起，实能消除异部族间敌对的感情。分工又是使个性显著的。有特殊才能的人，容易发挥其所长，获得致富的机会。

在氏族时代，分工未密，一个氏族，在经济上，就是一个自给自足的团体。生活既互相倚赖，感情自然容易密切。不但对于同时的人如此，，既对于以往的人亦然。因为我所赖以生存的团体，是由前人留诒下来的。一切知识技术等，亦自前辈递传给后辈。这时候的人，其生活，实与世界上已经过去的人关系深，而与空间上并时存在的人关系浅。尊祖、崇古等观念，自会油然而生。

起初是贵族与平民相去近，平民与农奴、奴隶相去远。其后血统相同的作用渐弱，掌握政权与否之关系渐大，则平民与农奴、奴隶相去转近，而其与贵族相去转远。