民法学说与判例研究（修订版）

无权代理人责任之法律上根据如何，见解不一，而依通说，无权代理人之责任，系直接基于民法之规定而发生之特别责任，并不一定无权代理人有故意或过失为其要件，系属于所谓原因责任、结果责任或无过失责任之一种，而非基于侵权行为之损害赔偿。故无权代理人纵使证明其无故意或过失，亦无从免责，是项请求权之消灭时效，如无特别规定，则以第125条第1项所定15年期间内应得行使，要无敌197条第1项短期时效之适用，上诉人既未能证明被上诉人知悉其无代理权，则虽被上诉人因过失而不知上诉人无代理权，上诉人仍应负其责任。

按无权代理者，系指代理人无代理权限，以本人名义而为法律行为。无权代理之法律行为系属效力未定，须经本人之承认始生效力。公司负责人违反公司法规定而为保证者，其保证行为根本无效，自概念以言，似不构成无权代理，应无适用第110条规定之余地。惟公司负责人此种行为，论其利益状态，与无权代理殆无不同，基于同一法律理由，则应类推适用第110条规定，使公司负责人负赔偿责任。但此系就类推适用第110条规定之情形而言，相对人得依公司法第16条第2项规定主张公司负责人应自负保证责任，自不待言。

按查封乃剥夺债务人对特定财产（尤其是不动产）之处分权，具有禁止债务人处分查封物之效力。

查该法第43条规定，依本法所为之登记，有绝对之效力。是已登记者应视为正当；为登记者，应视为不存在。纵其登记有错误或遗漏之情形，得申请更正，其更正之效力并应溯及原始登记之时。然在第三人信赖是项登记取得权利后始为更正，而其更正又未得第三人之同意，第三人原所取得之权利尚不因此而受其影响（如取得之权利为抵押权其顺序不受影响）

第373条规定：“买卖标的物之利益及危险，自交付时起，均由买受人承受负担，但契约另有订定者，不在此限。”本条所称危险，系指买卖标的物因不可归责于双方当事人事由，致标的物灭失、毁损、被征收或因其他原因不能给付时，买受人是否仍有支付价金之义务而言，学说上称之为对待给付危险或价金危险。

给付标的物灭失（或被征收时），其代替利益（例如损害赔偿或补偿费）应归属于谁，原则上应依物权关系决定之。

法律之理论体系旨在维持法律秩序之统一性，诚属重要，自不待言，但于处理某项疑难问题时，则应依现行法律之规定，衡量当事人之利益，做合理之价值判断，不宜仅从某项制度的性质导出一定结论。此为概念法学之思考方法，应予扬弃。

同时履行抗辩权，原则上固适用于具有对价关系之双方债务间。然而，虽非具有对价关系之双务契约而生之债务，其两债务之对立，在实质上有牵连者，基于法律公平原则，亦非不许其准用或类推适用关于同时履行抗辩之规定。

因契约互负债务者，于他方未为对待给付前，得拒绝自己之给付，学说上称之为同时履行抗辩，亦有称之为契约不履行之抗辩。其法律性质如何，在德国普通法伤有两种对立之见解，甚有争论。第一种学说称为统一的交换请求权说，认为双务契约上之当事人仅享有得以自己给付请求他方给付之权利，从而在诉讼上原告必须证明其本身业已履行其义务或无先为给付之义务。第二种学说称为抗辩权说，认为双务契约当事人之请求权系互相独立，仅其实现因他方当事人行使抗辩而互相发生牵连而已。

所谓同时履行之抗辩，乃系基于双务契约而发生，倘双方之债务非基于同一双务契约而发生，纵令双方在事实上有密切之关系，或双方之债务，虽因同一之双务契约而发生，然其一方为从属之给付，与他方之给付并非立于互为对待给付之关系者，均不能发生同时履行之抗辩。

从给付义务应否纳入双务契约履行上之牵连关系，虽有争论，但原则上应才肯定说，尤其是与契约目的之实现具有密切关系之从给付义务，并应就具体案件依双务契约之类型及当事人之利益状态，依诚信原则定之。

须强调的是，立于对待关系之双务债务，尚应当包括原给付义务之延长或变形，尤其是债务不履行之损害赔偿或让与请求权。

双务契约上同时履行抗辩之发生，须以备请求为给付之一方当事人（被告），对原告有对待给付请求权为要件。原告向被告请求支付价金，而被告主张买卖契约不成立、无效或被撤销，或债权业已抵销、免除时，被告所主张者，系其无给付义务，而非行使同时履行抗辩权，应予注意。

关于抗辩权对给付迟延之影响，学说上有两种对立之理论：第一种理论认为，抗辩权之存在本身即足以排除迟延责任，至其理由又有二说：其一，抗辩权排除债务之届期；其二，因有抗辩权存之存在，给付迟延系非可归责于债务人之事由。第二种理论认为，抗辩权须经行使始能排除迟延责任，此说又有两种见解：一是抗辩权之行使，溯及第排除已发生之迟延效果。二是已发生之迟延责任，不因抗辩权之行使而受影响。判例认为：“债务人享有同时履行抗辩权者，在未行使此抗辩权以前，仍可发生迟延责任之问题，必须行使以后，始能免责。”

殊不知债务人享有同时履行抗辩权者，在未行使此抗辩权以前，仍可发生迟延责任之问题，必须行使以后，始能免责。

准用者，指法律明定将关于某事项所设之规定，适用于相类似之事项。与准用应予区别者，系类推适用。所谓类推适用，系指关于某种事项，于现行法上未设规定，法院援引其性质相类似之事项之法规，转移适用于该法律未规定之事项。在某种意义上可以说，准用是法律明定之类推适用，而类推适用则是判例学说所创设之“准用”。