民法学说与判例研究（修订版）

台湾于1949年宣布戒严，于198年解除戒严。在这长达30多年的戒严时期，公法的发展，甚受限制。但必须指出的是，政府对经济则采取开放的政策，市场经济并未因政治的专权而受影响，反而在安定的环境里快速发展，私法益见精致和完善。公法和私法的区别不仅是法学上的分类，而且体现了不同的原则，私法因与公法分开，使私法能够不受政治的影响，有效率地保护和促进市场经济的发展。

物权因与社会经济具有密切的关系，亦随着社会经济的发达而发展。促成物权法变迁发展的因素，有为立法，有为司法实务，有为学说理论。就变动的内容言，有为立法原则的修正，有为体系的调整，有为理论的再构成，有为法律解释适用方法的反省。最重要的是，物权社会化将继续进行，强化财产权的社会义务。

契约自由应受限制，系事理之当然。无限制的自由，乃契约制度的自我扬弃。在某种意义上，一部契约自由的历史，就是契约如何受到限制，经由醇化，而促进实践正义的记录。

此项研究意见系采宪法间接规范效力说，通过民法关于公序良俗的概念条款，实现了对基本人权的保障。公共秩序或善良风俗在于维护既有的秩序，宪法上关于基本人权的价值判断，应作为公序良俗具体化的重要因素。在此项具体过程中，除个别基本人权外，尚须就整个宪法秩序做全盘观察，并斟酌法律行为的性质、目的、动机等，以探求公序良俗的内容，判断私法自治的限界。

法律疑难问题层出不穷，实务上曾发生一项争议，即误认他人为生父而为抚养，在何种情形，得成立不当得利。就事实言，尽是人生的悲欢离合；就性质言，介乎身份与财产之间；就法理言，涉及法律与道德的分际；就法律适用言，在于如何明辨法律行为错误与无法律上原因的关系。

判决理由认为：“按第269条第2项规定，第三人表示享受利益之意思前，当事人得变更其契约或撤销者，系指第三人已为受益之意思表示时，契约当事人即不得已协议变更契约之内容或使契约根本消灭之意，若当事人行使法定原因发生之撤销权或解除权，应不受该条规定之限制。盖第三人约款既构成要约人与债务人间补偿关系契约之一部分，当不得因保护第三人之利益而剥夺契约当事人基于法律规定而发生之权益。”

第三人利益之契约，依其功能，可分为两个基本类型。第一个基本类型系以缩短给付为目的，旨在简化给付关系，例如甲赠与某画予乙，乙转增与丙，乙（要约人）与甲（债务人）约定，丙（第三人）对甲有直接请求给付之权利。甲对丙交付其物并移转其所有权时，系同时履行甲对乙，乙对丙之给付义务。第二个类型系具生计抚养性质之第三人利益契约，以第三人利益之保险契约为典型，其特色系契约上之给付自始以归于第三人为目的。

此属造法之层次，以稳妥之理由构成，探求法律之规范目的，突破法律文义，促进法律的进步，是司法的权利，也是司法的义务。

按民事法律所未设之规定，苟非立法有意不予规定，即属立法时之疏漏或嗣后情势变更形式之立法不备，法官有义务探求其规范之目的，依第1条立法之授权，才用习惯或法理为之补充解释。

法学是追求正义的论辩，见解容有不同，理论或有差异，我们大家都在为追求正义而努力。

类推通常被认为是填补法律漏洞的方法。上开民三庭研究报告及决议所谓：“应援用相类似案件，应为相同之处理之法理，为之补充解释。”基本上亦采此见解。惟必须强调的是，类推是一种逻辑、目的性的推论过程，亦可用于认定法律规范计划是否不完整。……由此可知，类推可以同时用于认定法律漏洞与填补法律漏洞，以贯彻法理的价值潘丹，并维持法律秩序的统一性。

法律漏洞的填补，因漏洞种类不同，在明显（公开）漏洞，主要系采类推适用的方法。所谓类推适用，系指将法律规某案例类型所涉的规定，比附援引到一个法无明文但具有类似性的案件类型。两个案例类型是否具有类似性，应就其构成要件，以法律规范意旨加以认定。此项类似性的认定，在于探求相同的法律理由，系属价值判断及利益衡量，旨在实现“等者等之”的平等原则，维持法律秩序的统一性……

类推的过程在于探讨某个法律的规范一直，比附援引的是该法律所蕴含的规范意旨，超越法律文义之外，非属解释的范围，乃属造法活动。