法律思维与民法实例

典型的实例题的构造为：谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利。解题的主要工作，在于探寻得支持一方当事人，向他方当事人有所主张的法律规范。此种可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，即为请求权规范基础，简称请求权基础。

法律究应如何解释？此涉及四个问题：法律解释之目的；解释法律的方法；不确定法律概念或概括条款（例如诚实信用、公序良俗、重大事由）的具体化；如何达成法律解释的客观性。

在分析学者对法律基本概念所下的定义之后，应自己整理，确实了解，而“记忆”之(!)。法律诚非背通之学，但经由理解而“记忆”，确实把握基本概念则属必要，任何学科皆属如此，殆无例外 概念是“抽象”的，须具体化于个别事物之上，因此“举例”阐释法律基本概念至为重要，故考试题目常有:“试举例说明之”盖可由所举之例判断其理解的程度。因此“概念的理解”与“举例说明”，应同时学习之，始不致发生“人之耳朵为从物”的误会!

完全性法条，指一个具有构成要件及法律效果的规定而言。如不当得利系属完全性法条。此种完全性的法条即系所谓的请求权基础。

应特别强调的是，掌握法律条文的最好方法是，多作实例，多写读书报告，多研读判例，多参加研讨会。背诵记忆法律条文，不求甚解，易于忘记。经由深刻思考，亲身体验应用的条文，将成为一个法律人生命的法律细胞，终生难忘。

法律规定，依文字而表现于外，乃有所谓的法律文字。法律文字的基本特色有两个：使用专门术语，每一个法律名词，均有其固定之意义（如无效、撤销、效力未定、解释、终止），不容混淆。须彻底了解每一个基本法律概念，始能正确适用法律；法律旨在规范社会生活，建立合理的社会秩序，因此法律的文字必须客观、严谨、精确及合乎事理，应避免夸张、主观或暗示性的词句。法律人的笔锋应常带理性，依法论断是非，依法实现正义。

关于以契约订定向第三人为给付，并经第三人表示享受其利益之意思，要约人于第254条至256条之情形时，未经第三人之同意，是否得解除契约，学者间见解不一。唯利他契约，第三人已表示享受其利益之意思，当事人即不得就其契约变更或撤销（1929年上字第298号判例）。其不履行给付之损害赔偿请求权，亦随同属第三人（1977年台上字第1204号判例）。利他契约，一经第三人表示享受其利益之意思，其权利即归确定，若许要约人得行使法定解除权，则第三人之损害赔偿请求权将无由发生，应认为以采否定说为当，

如上所述，甲因被乙胁迫而让售其画。买卖契约及其移装该画所有权的物权行为既经撤销，均视为自始无效，乙自始未取得该画所有权，其占有该画欠缺本权，故甲对乙有恢复请求权（第767条）。

典型的实例题的构造为：“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利。”解题的主要工作，在于探寻可供支持一方当事人，向他方当事人有所主张的法律规范。此种可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律超范，即为请求权规范基础（ Anspruchsnormengrundlage），简称请求权基础（ Anspruchsgrundlage）。

物上请求权所以列在不当得利及侵权行为之前加以检讨，系因物权变动常为前提问题。如甲偷乙的轮胎装配其车，擅以丙的油漆漆其车时，当事人间的法律关系，视轮胎及油漆的所有权归属而定。就乙的轮胎言，其被装备于甲车时，并未因符合而成为甲车的重要成分，其所有权仍属于乙，故乙得行使第767条、第962条或第185条第1项前、后段规定的权利。反之，丙的油漆于其被漆于甲车时，即因附合而成为该车的重要成分，而由甲取得其所有权，故丙仅得依不当得利规定向甲请求偿金（第816条）或依184条第1项前段规定请求损害赔偿。

（1）侵害他人权益的不当得利：此一类型的不当得利，除因受益人的行为（事实行为或法律行为）而受益外，亦包括：基于第三人行为（如甲以乙的饲料喂养丙之牛）、基于法律规定（添付，如加工于他人动产，而取得其所有权）、基于自然事件（如甲牛误食乙的稻草）。在此类型，法律上原因之有无，应依权益归属内容而为判断。所谓无法律上原因，系指违反权益归属秩序而言。所谓致他人受损害，不以发生财产移转为必要，如在他人屋顶悬挂广告招牌，系取得应归属于他人之利益虽无财产的移转，仍可成立不当得利。

不确定法律概念，尤其是概括条款，其主要机能在于使法律运用灵活，顾及个案，适应社会发展，并引进变迁中的伦理观念，使法律能与时俱进，实践其规范功能。准此以言，概括条款涉及立法及司法、法官与法律的关系。就立法及司法的关系言，概括条款系留给司法者造法空间，在某个意义上，可以说是“预先设计的法律对特殊案件个别性的让步。

民法第1条规定：”民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。“然则何谓民事？何谓习惯？何谓法理？皆属基本概念，均有待阐释。如果将学习法律譬如练功，则法律概念，犹如练功的基本动作，必须按部就班，稳扎稳打，确实掌握。一个练功者未有他是的基本动作，临阵之际，破绽百出，暴露死角，必遭败绩。

……实例解题采“请求权方法”，较合目的性，其理由有三： （1）适合实务需要：在诉讼上所争执的，多属一方当事人有无某种作为或不作为的义务，请求权方法适合实务的需要。 （2）经济原则：请求权方法有助于针对问题作答，集中于检讨各种可能成立请求权基础的要件。 （3）保障解题内容的妥当性：可从法律的立场去思考问题，避免个人主观的价值判断及未受节制的横屏思想。

王伯琦先生在其深具哲理性的“论概念法学”论文中谓：“我可不韪的说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官或行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有概念。”由此可知，对于一个法律人，确实掌握法律基本概念，是如何的重要！如何的不易！准此以言，司法官及律师考试重视法律概念，深具意义，自不待言。