民法学说与判例研究

理论的进步，需要法学方法的协力，以更为自觉、更为透明的论点、更为严谨的理由构成来支持判决的结论。……理论与方法的有力结合，使民法学的发展更为坚实和稳固。

权利之行使，是否以损害他人为主要目的，应就权利人因行使权利所能取得之利益，与他人及社会团体因其权利之行使所受之损害，比较衡量定之。倘其权利之行使，自己所得利益极少，而他人及社会所受损害甚大者，非不得视为损害他人为主要目的，此乃权利社会化之基本内涵所必然之解释……

但查知情而不异议，不得请求移去或变更建物者，尚且得请求土地所有人购买越界部分之土地，举重以明轻，并依衡平原则，不知情而得请求移去或者变更建物之邻地 所有人，当然更得（类推适用该条之规定）不请求土地所有人移去或变更建物而请求其以相当之价额购买越界部分之土地。

举重明轻或举轻明重不仅是逻辑问题，而且是一种具有目的性的论证方法，何者为重，何者为轻，应就发了要件与法律效果之间的关联为法律上衡量的判断。

由上述可知，类推适用首先系探求某项法律规定的规范目的，其次则在判断得否基于“同一法律理由”，依平等原则类推及于其他法律所未规定的事项。此项价值判断类似性一方面用于决定法律漏洞与立法政策保护的界限，他方面并作为认定法律漏洞是否存在的依据。诚如拉丁法谚所云：“法律必有漏洞”；“在同一理由应适用同一法律下，类似事项应予类同判决。”

所谓反面解释，实为反面推论，系相异于举重明轻及类推适用的一种论证方法，即由于反于法律规定的构成要件而导出与法律效果相反的推论。如由不动产所有权系非依法律行为而取得，而反面推论非经登记亦生效力。惟此项构成须为法律效果的充分且必要条件，即构成要件已被穷尽列举出可能发生法律效果。关于此点，应依解释探求之，故反面推论非纯属逻辑操作，而是具有规范目的的评价活动。若肯定就某项规定得为反面推论时，即排除了法律漏洞的存在，而无类推适用的余地。

类推“适用”与类推“解释”的用语，具有方法论的重要意义，应予明辨。类推者，比附援引之谓，在于补法律之不备。申言之，某种法律事实，在现行法上上乏规定，援引与其性质相类似之法规，以资解决，论其性质，非属解释范畴，实为一种填补法律漏洞的创造性活动，以“解释”称之，不足显示其造法补充的特色。

举重明轻、衡平原则与类推适用是三个不同的思考工具及论证方法，各具功能，三者不能并用。举重明轻系当然的解释。衡平原则乃个别化的正义，在求个案的妥当。类推适用则本于平等的法理，补法律之不备，具有造法的功能。

民法的成长，一方面在于实体法，另一方面则在方法论上的警觉、反省和突破。最近实务上类推适用案例的增多，充分显示社会快速变迁、法官造法技能的加强、法律思维的益臻成熟，以及法律教育的发展。德国著名法学家Zitelmann氏在《德国民法》实施后之第三年（1903），在其中明之柏林大学校长就职演说“论法律上之漏洞”中曾谓：“我们需要的人是能够宽广的、不拘泥文义的、合乎人道的，秉持充分的社会认识，去适用法律，并在适用之际，知道如何去补充法律，促进法律之发展。教育此辈法律人，实在是国家大部分希望之所寄。”

联邦法院判决原告胜诉，在其判决理由强调《德国基本法》第1条明定个人尊严应受尊重。人各自有发展是一种私权，在不侵害他人权利、不违反宪法秩序或伦理的范畴内，是一种应收宪法保护的基本人权。思想或意见源自人格，是否发表，如何发表以传达于公众，将受舆论的评价，涉及作者的人格，应由作者自己决定。擅自发表他人私有资料，固属侵害个人应收保护的秘密范畴，发表他人同意的文件，擅自添加或减少其内容，或以不当的方式为之时，亦属对人格权的侵害。

人格权保护的强化是台湾地区和德国所共同面临的问题，都须造法突破数十年前所制定法律的限制，无论采取何种解决途径，在法学方法论轮上皆有可资商榷之处，此为法院造法的困扰，实难避免。为促进法律的进步与发展，需要判例与学说的协力。申言之，在判例方面，理由构成应力求透明，推论须符合事理，利益衡量和价值判断应予公开。在学说方面，应积极提供理论基础。在德国，由于判例与学说的努力，人格权被侵害时，被害人得就非财产上损害请求相应金额的赔偿，已产生法的确信，具有习惯法的效力。……

众所周知，情势变更原则是基于诚实信用而建立的一项重要制度。诚实信用原则为民法最高指导原则，在某种意义上，现行民法的规定（尤其是债编）是诚实信用原则之具体化。易言之，即立法者秉持诚实信用原则，斟酌各种典型案例做利益衡量及价值之判断，厘定构成要件及法律效果，形成个别规范。基此认识，吾人于处理民事案例时，应严谨遵守如下的原则：先以低层次之个别规范作为出发点，须穷尽其解释及类推适用上之能事仍不足以解决问题时，始得诉诸诚实信用此项帝王条款，吁请救济。

请求权基础的思考方式使法律的适用有依据、有条理、有层次，推理过程能够复验，可以避免恣意或专断。

行使侵权行为之损害赔偿请求权，其被害人不得主张自己具有不法之情事，而请求加害人赔偿，此乃因请求人之一方既有不法之情事，已为法律所不容于先，如仍许其得请求他方赔偿其损失，无异于主张请求人一方不法院实施之发展及扩大，自为法律所不许。

查债务人次查债务人负有依债务本旨为给付之义务，违背债务之本质为给付，即属不完全给付，为瑕疵之给付，即期适例。是以债务人如主张其已为完全给付，当由其负证明之责，岁债权人于受领给付后，以债务人给付不完全为由，请求债务人损害赔偿，关于给付不完全之点，应转由债权人负举证责任，惟不完全给付，非有可归责于债务人之事由，为债务人免责要件，故债务人依不完全给付系因非可归责于己之事由，为债务人免责要件，故债务人依不完全给付此因非可归责于己之事由所致为抗辩，就此仍应由债务人证明之。

给付确定期限者，债务人自期限届满时起，当然负迟延责任，其因不可归责于债务人之事由，致未为给付者，债务人岁不负迟延责任，但不可归责于债务人之事由，应由债务人负举证责任。

民法系以请求权为核心，贯穿于五编体例，提供了一个严谨、有系统的思考方法。研究、解释适用民法，在某种意义上，可以说就是在于探寻谁（原告）得向谁（被告）有所主张（如损害赔偿）的请求权基础。

举重明轻、衡平原则与类推适用 衡平的适用 3.判断标准与客观衡量 衡平系个别化的正义，须就个案加以判断及衡量。客观的衡量须有判断标准，应将之公开化，使其透明。衡量余地越广泛时，其判断标准越须严谨。判断标准不限于法律所明定的。……法院的衡量，必须客观。所谓客观，是指要有合于事理的理由构成。衡量是受有拘束的，并非全然自由。诚如Rvmelin教授在其名著Billigkeitー书所云，衡平的概念不等手于慈悲、恩情或人道，而在于实践正义。