制度是如何形成的

我们讨论婚姻制度，并不是讨论该如何处理某一对相爱的恋人或反目的夫妻，而是讨论一个将在中国这个“政治、经济、文化发展不平衡的大国”普遍实施且期待人们普遍接受的制度。 第二，关于婚姻法的讨论就不能停留在到的直接的评判……应当更多考虑当代自然科学和社会科学的研究成果，考虑到一切可能的后果。 第三，还必须对市场经济条件下，中国社会总体的发展趋势作一个判断。 第四，……，社会位置也许会使我们的视野有所遮蔽，常常以自身作为范本，而没有更多从普通人的视角来看婚姻问题。

包括法律必须兼顾的正义（或不正义）的因素。一个典型的例子是，在1946年的一个亲子关系案件中（Berry v. Chaplin 74 Cal. 2d 652），根据陪审团的判定，法院命令著名演员卓别林向一个自称是其子的儿童支付抚养费，尽管在孩子受孕的那一时期卓别林曾经同其母有过性关系，但多次亲子鉴定一致表明卓别林并非其父亲。分析者就指出，陪审团的判定可能考虑到了卓别林的富裕和原告（该孩子母亲）的贫困这个因素。但此案中起决定作用的是社会因素而不是科学。

此外，科学技术更多是一种工具理性，是达到某一目的所应用的手段；它无法证明目的的正当性，无法证明什么是应当的，什么是不应当的。人类社会活动并不只是对自然律的服从，人类总是试图超越并在一定程度上确实超越了自身的限度，追求实现自己的理想和目的。至少到目前为止，在许多问题上，道德选择仍然是我们无法逃脱或回避的。

法学关注的可以说是一个国度内整个社会的相对长期的稳定秩序，是这种稳定秩序中体现出来的人类合作活动的规则。如果国家不幸处于动荡之中，人们之间的合作就难以进行，甚至来不及进行，因此秩序无法形成，人的活动就无法显现出规则，也就无法形成作为制度的法律；因此可以说，就法学的总体而言，几乎没有真正的研究对象。

中国要建设宪政民主，很重要的一部分就是中国的农民真正成为公民，真正享受到国家直接赋予的权利，而不是像现在的许多地区那样，农民实际享受的是地方性的权利，得更多依赖熟人网络或从自然社区寻求帮助。

在美国，法律经济学的发展“已经使离婚妇女可以论辩说：丈夫的职业学位是一种（人力）资产，妻子对这一资产有所贡献，应当承认她在该资产中有一份利益。”

●这并不必然得出我们只能且应当无所作为的结论。正如同这个司法审查制度的故事所例证的，促使人们采取具体行动的更多是他在当下情境中产生的欲求，是他的激情，而不是、也不可能是在对遥远的未来予以总体反思后的选择；相反，理性只是这种欲求、这种激情的奴隶。因此，即使从历史的角度看来似乎是必然的事物，我们也无法否认个体的创造；更无法否认后来者对于传统的重新构建。

。。。只有这样，我们才可能从历史的眼光语境化地理解先前婚姻制度的优劣利弊，而不是从今天的自我道德优越审视历史，把复杂的历史问题作一种道德化的处理。而也正是在这种眼光下，我们才可能真正理解“时代不同了，男女都一样”，并且把重音放在“时代”二字上。男女都一样的前提条件并不是我们有了一种新的、比前人更公正的观念，而首先是因为，时代变化了。

简单地将社会问题作道德解释，不仅反映了思维的简单和粗暴，而且会带来一些糟糕的改革

只要诉讼的个人收益大于个人的成本，诉讼人就会过度并因此是没有效率地使用由公共财政支持的司法

如果没有怀疑，还谈得上什么信仰呢！

在特定的历史条件下，特别在社会需要变革的历史时期，人治不仅必要，甚至不可避免

一个真正有实力和自信心的学科和学者应当保持一种开放的心态，一种鲁迅先生说的＂汉唐气象＂。

当所有人都开始掌握和竞争法律话语之际，现实的法律就变成了一种话语包装的各种力量的对决，更不用说流行观念和时代偏见对法律的重塑了。

在《理想国》中，柏拉图曾探求并在原则上赞美了基于无所不知的“哲学王”的统治，许多中外读者将之理解为其主张“人治”；事实上，他只是赞美一种理想完美状态下的科学知识的统治。这是一种推至极端的理论探讨，一种思想的实验；当柏拉图进入实践世界，在《政治家篇》和《法律篇》中，他只能承认法治是现实中“第二等最好的”治理方式。

发展并不一定意味着正确，因为任何法律从根本上都是要回应其所在社会的需要，而不是为了迈向某个确定的方向。

事物的逻辑之所以不等于逻辑的事物，是因为制度形成的逻辑，并不如后来学者构建的那样是共时性，而更多是历时性的。 一个先例仅仅只是一个起点，而只有在这一先例为后人遵循且必须遵循时才成为制度

男女都一样的前提条件并不是我们有了一种新的、比前人更公正的观念，而首先是因为，时代变化了。

社会之所以容忍这种有时很过分的“新闻自由”并不是一种偶然现象，而是一个社会的选择。而一旦社会做出了选择，形成了作为制度的新闻自由，传媒拥有了作为一种权利的新闻自由，就不可能事先完全排除这种自由带来的某些压迫人的结果（又一个悖论），也不可能事先完全排除传媒界某些人滥用这种权利。如果想要彻底消除，除非是废除传媒这种自由。但是，我们愿意走那么远吗？

这就意味着一个证据的证据力并不是自然而然的，而是与听取证据的人的判断有关的，与他或她的知识以及支撑其判断的特定时期的社会文化标准有关。“铁证如山”，从这个角度看，只是一个修辞的说法。

由此，我们还可以看到，即使一个总体上说来是有用、有益的制度也不是万能的，不存在只有好处没有缺点的制度。一个制度并不仅仅因为它是制度，就不会在具体问题上，有时甚至是重大历史问题上出错。

而在我看来，既然社会的道德是一种非正式的制度，那么它就必定和其他制度一样，不可能如同人们想象的那样，有百利而无一害；那种把道德过于神圣化的做法也许其本身就隐含了不道德的社会实践的基因。

如果中国社会的构成还是一个个以家庭或家族为中心的小型社区，就很难真正出现普遍的公民权利，宪法上的这类规定也只是具文。

在完全没有类似问题和相应概念的两个生活世界中，概念是无法翻译的，最多只能借助某些近似的因此在另一个文化看来是非常不准确的语词或是创造一个新词。例如，西方基督教中的上帝概念在许多文化中就无法精确翻译。严复当年翻译西方法律著作时也不得不忍受“一名之立，旬月踟蹰”的痛苦。

在这个过程中，作为一种实用主义的结论，而不是一个智识的结论，我甚至支持那些激进主张法律移植者的努力：尽管如果仅仅从知识和学理辨析上，应当嘲笑这种不自量力。为什么？关键是，这些努力甚或不自量力同样会鼓励和促进信息的交流，因此其功能和后果可能是积极的。当然说甚至，就是有前提的，前提就是，这种努力不能妨碍和压制他人的努力，不能因为法律移植的方向正确因此就压制其他同样真诚的法治努力。

因为，家族是一种制度，建立和利用制度都需要成本。从经济学的角度来看，对于特定的群体而言，如果建立和利用一个制度的成本在边际上大于其收益，那么这个制度就不会发生或存活；即使强行把习惯于或偏好这种制度的民众移居此地，他们也会逐渐放弃家族，导致家族的实际消亡。

在古代世界各地，口供在刑事案件中往往被视为最重要的证据，刑讯逼供被大量使用。除其他社会因素外，一个或许最重要的因素就是当时缺乏可靠、可信且便捷的刑事侦查技术。当重大刑事案件（并非一切刑事案件）发生后，社会为了发现和惩罚违法犯罪者，震慑其他潜在违法者，往往会在一定程度内允许刑讯逼供。刑讯逼供被当时社会视为通过司法发现事实真相、证明司法判断正确的一个手段。

这种制度没有实现理想化的绝对公正，但避免了不予赔偿或任意判定某人赔偿可能带来的绝对或更大的不公正。

法律的基本社会功能是保持社会秩序和行为规则不变，使之制度化，因此才有所谓的法制或者规则的统治，人们才可能根据昨天预测今天和明天他人的行为，才有可能根据此地的情况判断彼地的情况，也才有可能做到法律面前（在时间维度的）人人平等，才有可能最终形成一种进行合作、解决纠纷的“定式”（借用围棋上的一个术语）。即使有变化，法律也是力求在保持现状的基础上有节制的、因此是人们可以有预期的发展。

我曾在其他地方说过，在一个熟人社会中，如果一律强调依据合同和合同法来办事，可能给交易双方带来的不是便利而是负担，因为合同法是和陌生人交易的法律。