美国现代国际私法流派

作者:邓正来

分类:作品

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美国现代国际私法流派内容简介

《美国现代国际私法流派》的目的主要是对美国现代国际私法中的一些主要理论进行诠释和分析,以期为中国国际私法学的研究和发展提供某些具有理论意义的参照。出于比较分析的需要,本书的讨论不得不上溯至19世纪末甚至更早一些时期的学术主张,但是本书的论题范围基本或主要限定在20世纪中叶以后。的确,20世纪中叶以降的数十年乃是极短暂的一个时期,似乎只是整个国际私法学说史中的一段小小的插曲。我们之所以持有这样的看法,在很大程度上是因为我们还生活在这段时期之中。我们很容易不把我们所处的时期看作历史的一部分甚或历史本身,我们也往往不愿意停下来回顾一下过去的几十年以及这几十年中所发生的重大思想事件,更是意识不到对这些思想事件有可能产生的作用进行反思的必要性。但是在我看来,当未来的国际私法学家回硕20世纪中叶以后的国际私法发展时,他们完全有可能认为它是国际私法发展吏上极具成就的一个“改革”时期。如前所述,《美国现代国际私法流派》作者并不是为了维护美国现代国际私法理论中的某个学派或者某个观点而撰写此书的,因为我只是试图通过尽可能客观地介绍和评论这场学术论战中的若干重要理论和思想观点的方式为难进中国国际私法学的发展提供某种具有理论意义的参照。然而,如果我不承认自己有倾向性,那既不可能、同时也为我个人的学风所不容。我在分析和思考后宣称,我倾向于美国现代国际私去理论所提出的那些新方法,并且认为这些新方法的提出为我们重新审视和实践国际私法问题开放出了一个新的视角,尽管我对美国现代国际私法理论中的诸多观点持否定态度。

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热门摘录

斯托雷的学说是“国际礼让说”与“属地主义”的混合产物,而该理论的核心观点认为,一个国家在其自己的领域内享有绝对的主权和管辖权,所以一国的法律只在该国的领域和管辖范围以内,才具有固有的效力。

毕尔完全继受了戴西的学术观点,认为一国法官不能直接承认和适用外国法,因为一国法院的任务只是绝对地适用本国法。但是毕尔又指出,为了维护涉外经济关系的稳定性,“对于根据适当的法律所创设的权利之存在的承认,应当扩及任何地方。据此,某一行为在行为地若被认为是有效的,那么在任何地方都不能对此种效力提出质疑”。

毕尔的学说不只是受戴西理论影响的产物,而且还是荷兰学者胡伯“国际礼让说”对他作用的结果。毕尔在推崇“既得权学说”的同时,还把它与“国际礼让说”巧妙地结合在一起。他指出,“外国的权利系根据礼让而获得承认。”

库克“本地法学说”的实质内容,从概括地角度讲就是:法院永远只适用本地法,不适用外国法。然而,由于法院所受理的案件中具有涉外的因素,所以出于社会的利益和司法实践的方便,法院可以考虑外国法。但是,法院在这样做的时候,应当将所要适用的外国法规范转化为在很大程度上与本地法律相同或相似的规范,“这样就把这种规范合并到本地法之中了,为方便起见,这种规范可以被称为外国的“内国规范”,以区别于适用于涉外案件的本地法规范。因此,法院实施的不是根据外国法所产生的权利,而是根据本地法所产生的权利。

第一个原则:如果损害发生地法律比侵权行为人行为地或其住所地的法律规定了更高的行为标准或经济保护标准,那么就应该适用损害发生地法律来决定有关案件中的行为标准间题以及经济保护标准问题。 ...... 卡弗斯教授指出,在适用第一个原则时存在着一种例外情况,即如果侵权行为人与受害人之间存在着另一种特殊的法律关系,诸如婚姻等法律关系,那么此时法院就应当放弃第一个原则、而适用调整当事人间特殊法律关系的法律来解决他们之间发生的侵权关系。

柯里教授指出,“冲突法的核心问题或许可以说是…当两个或两个以上州的利益存在冲突时,确定恰当的实体法规范的问题,换言之,就是确定何州利益将让位的问题。”其实,这个被柯里教授称之为冲突法核心问题的问题,也正是“政府利益分析说”的核心问题。这个问题的展开,构成了“政府利益分析说”的主要内容。

柯里教授主张,应当把构成某个案件的诸多实体法题分割开来、依据不同的法律加以解決。

为了更加准确地阐明观点,艾伦茨维格教授在1974年去世以前,还曾经这样归纳过“法院地法说”的内容。他认为,如果法院地实体法规范不能被合理地代替,那么就不应当适用外国法律规范以取代法院地法规范,在没有宪法性规范的情形下,由法院地的法律选择规范来决定是否适用外国法。然而,法院在决定是否适用外国法的时候,首先要依据业已规范化的或原有的法律选择规范,这种规范可能包含在法规之中,也可能包含在被确定了的普通法规定之中,只有在缺乏这两种选择规范的时候,法院能借助于理论的帮助制定新的规范。

艾伦茨维格教授考虑到,如果采用他所提出的上述理论,必然会导致原告任意选择在法律适用上对其最有利的法院进行起诉。因此,为了完善其理论,也为了阻止当事人任意选择法院的倾向,艾伦茨维格教授又主张必须就每类法律关系确定一个最为适当的法院,而这也正是“法院地法说”的第三个理论支柱。

美国《第一次冲突法重述》的理论基础是毕尔教授提出的“既得权学说”,而美国《第二次冲突法重述》的理论基础则是哥伦比亚大学国际私法教授里斯( Willis Reese)所倡导的“最密切联系说”( The Doctrine of the Most Significant Relation-ship)。

里斯教授...采取了一种折衷的态度,即在较为简单和成熟的领域中主张采取确定性的规范,而在较为复杂的领域中主张运用灵活的方法代替传统冲突法规范。里斯教授在《第二次冲突法重述》中也引人了这个思想,而这主要表现在里斯教授在《第二次冲突法重述》中的诸多领域里仍然继受了《第一次冲突法重述》中的许多传统冲突法规范,只是在侵权、合同等少数领域中才采用了“最密切联系”分析方法。

1.法院应当选择具有最强大理由的政策的州法律; 2.法院应当选择能够体现新型政策的法律,而不应当去选择包含有退化了的政策的法律; 3.法院应当选择体现较为具体政策的法律,而不应当去选择那些只是体现一般性政策的法律; 4.法院应当选择能够最好地实现其所包含的政策的法律规范; 5.从反面来讲,法院应当避免选择一条会使基本政策遭到侵损的法律规范。

在贝克斯特教授看来,所谓“比较损害方法”,就是指导法院在审理真实冲突案件时适用这样一个州的法律,亦即如果不适用该州的法律规范,那么这个州的政策就会受到最大的损害。

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关于邓正来

邓正来

作者简介:邓正来,1956年2月生。现任中国社会科学研究所所长,《中国社会科学季刊》、《中国书评》主编。主要研究领域为社会哲学和知识社会学,侧重中国社会科学的知识社会学研究。主要论著有《国家与社会:中国市民社会研究》(四川人民出版社1997年版)、《研究与反思:中国社会科学自主性的思考》(辽宁大学出版社1998年版);主要编辑有《市民社会理论研究》(与J.亚力山大联合主编,即将出版)、《中国书评选集:1994-1996》(辽宁大学出版社即将出版);主要译著有《法理学:法哲学及其方法》(博登海默著,华夏出版社1987年版)、《布莱克维尔政治学百科全书》(中译本主编,中国政法大学出版社1992年版)、《自由秩序原理》(哈耶克著,三联书店19977年版)等。

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