比较法总论

只要一桩案件涉及到一个以上地区，不同习惯法的同时存在便会带来适用法律方面的难题。例如一个布列塔尼人在巴黎订立遗嘱，而巴黎的习惯法却规定了与布列塔尼习惯法不同的订立遗嘱的能力与形式。因而，在16世纪，法国的法律家对于我们今天称之为国际私法的那个领域便表现出了异乎寻常的兴趣。

在革命前，法国离拥有一部统一的民法的目标尚有相当远的距离。成文法与习惯法之间的鸿沟依然如故。所有超越地方意义的习惯法固然已被编录下来，但这不过是使人们在辨别各种习惯法之间差异时容易些而已。

一是法国大革命强烈的政治冲击，一是拿破仑的权威和决断力。

猜疑和妒忌而非实质的理由使得法案评议委员会否决了法典草案的第一部分。随后立法会议也前车后辙地加以否决。

他撤回了全部立法方案规划……然后将法案评议委员会中所有敌视他的成员……全部清洗了出去，并极力做到今后在将法律草案提交法案评议委员会以及立法会议审议之前先非官方地探询前者将采取的立场。仅仅一年之后，拿破仑再次提起立法程序……36项单项立法在没有异议的情况下获得通过。

他不断地将人们的注意力集中到生活的现实而不是法律的技术上；他会迅速地捕捉到抽象规则的实践关联；他会打断繁琐无益的枝节争执，并通过提出明晰简洁的问题将讨论带回到实际和具体的论题之上；尤为重要的是，他坚持法典的起草风格对于即使如他那样的非法律家也应当透明易懂。

市民阶层通过革命的颠覆清除了旧王朝过了时的各种社会制度，从而在市民的法律权利平等原则基础上建立了国家

比较法应当减少那些不是基于各民族的政治、道德或者社会特性而是由于历史上的偶然性、暂时的存在或者不是必要的原因所产生的法律上的差异。

这部对于许多同时代的人来说似乎还是“对革命的反动的法典”，由于它的节制精神和智慧，使它得到后世，亦即已成为其影响力之见证人的人们的赞誉。

立法机关的任务是要从大处着眼确立法律的一般准则，它必须是确立高度概括的原则，而不是陷于每一种可能发生的问题的琐细规定。法律的适用乃属于法官和律师的事情，他们需深刻理解立法的基本精神。

立法者的任务当是制定一般的行为规则，假使它在解释问题的裁决中介入个别私人间的争讼，那么就会造成立法者尊严受影响，立法工作负担加重，法律制作的质量下降以及诉讼过程延长等结果。

于是乎，法国私法的许多领域不知不觉地已不复表现为成文法，而是变成了普通法。

根据我们的判断，在法系论范围内的样式构成因素如下： （1）一个法律秩序在历史上的来源与发展； （2）在法律方面占统治地位的特别的法学思想方法； （3）特别具有特征性的法律制度（“Rechtsinstitue”）; （4）法源的种类及其解释； （5）思想意识因素。

《法国民法典》第1147条规定，凡债务人不能证明其不履行债务系由于“不应归其个人负责的外来原因”（“ cause etrangere qul ne peut tul etre imputee"）时，债务人须就其违约而给予损害赔偿；根据法典第1148条，损害赔偿义务在“不可抗力”和“意外事件”的情况下得予免除：但此处“外来原因”、“不可抗力”和“意外事件”具有何种关系并不清楚。这种技术上不明确的例子能容易地继续列举。

与上述情况相反，在风格和语言方面，《法国民法典》堪称杰作。其表述的生动明朗和浅显易晓，司法技术术语和没有交叉引证都颇受称赞，并且因此对法典在法国民众中的普及作出了实质性的贡献。司汤达（ Stendhal）“为了获得其韵调”（" Pour Prendre le ton”）上的语感，每天都要读几段法典条文；保尔・瓦莱里（ Paul Valery）则称《法国民法典》为部“出色的法国文学著作”（蒂姆后列书，第38页）。相对而言，德国法典编纂的教条与枯燥语言却无此优点。

约翰 逊约翰逊

另一方面，法典编纂时已到了革命的狂热大大冷却的时期。在拿破仑统治下，相对稳定的政治关系确立，人们又可以深入思考和提出不同想法而不致被视为反动分子。因而，对这部法典的编纂者来说，已有可能在更大的范围内回头追溯法律基本原则，这些原则在旧王朝的判例中已渐渐成熟并经受验证，又在17、18世纪的法律文献中得到了精心整理和加工。于是，在革命理想的感召力与传统法律制度的精细完整之间就寻求到一个幸运的折衷点。

外国法的继受并非是“质量问题”，而是“力量问题”；“法律继受的发生至少是基于被继受法律在思想和文化方面的强有力地位，而这种强有力地位又复以该法律乃属强大的政治力量的法律为条件。”

不能根据案件是非自己作出判决，而只能撤销受到指责的原判，并将案件发回与原审法院同等审级的另一法院重新审理。甚至直到今天，其他法院也并不必须遵循最高法院的见解。如法院拒绝遵循，而第二个判决又被提交到最高法院，便要由最高法院组成各庭联合会议来裁决。如第二个裁决又被撤销，案件应当移送第三法院，该法院必须听命于最高法院的法律观点。

原则上，人们对一个法国法院的每一项判决都可以通过最高法院申诉而进行攻击……一些难以上诉的判决（原因如金额较小）也可以提交到最高法院，因而最高法院甚至还必须审查初审法庭的判决……最高法院……有义务作出裁决：它无权只选择具有特殊重要性的案件。结果该院不堪重负，每年都要对大约15000件关于撤销的申诉作出裁决。

通常判决书只宣布决定，而不说明该决定背后的真实理由，因此，不可能出现最高法院与法律界之间的对话。

这些建议迄今未发生任何效果，它们被干脆地拒绝了。

更重要的原因是，编纂法典的思想受到了来自法律职业者们的强烈反对，到19世纪中叶，他们在东海岸已经组织起来，并成为资产阶级权力机构中具有影响的一部分，律师们不愿意看到他们所熟悉的探究法律的技术被菲尔德所提出的法典弄得一文不值。

把法律制度看作一种与特定社会中的政治、经济和社会条件具有密切关系的现象，认为在现实的发展过程中，这种现象不断得随着上述条件的变化而变化……他们试图发现的是，一旦这些规则通过法官或行政机构的活动变成“行动中的法律”，它们会在社会现实中产生什么样的具体效果。……法律首先是协调社会利益的工具。权衡这些利益的法官则是“社会工程师”，他们只有了解其判决所影响的实际社会条件，才能适当得完成其使命。

生活在纯法律的气氛中从而不顾全部尘世间和人的因素的法律修道士，不可能将实际的原则恰当地适用到有血有肉和变动不居的社会。

法官具有许多可供选择的技术，通过使用这类技术，他们可以巧妙地从先例中选取他们所需要的东西。真正决定着对案件处理的以及法律学问和研究应注意的，是特定案件背后的特定的社会和经济关联，这是一个被传统的法律规则所忽视的问题，而这些规则大多都是很久以前形成的。另一个起决定作用的要素是法官个人的好恶和道德价值及其政治信念，此外还有一个关键的因素，就是首创先例的法官在多大程度上农村了案件事实或不了解案件事实。

根据一般惯例，最高法院对提交到它面前的案件进行简单的研究之后，经4名以上的法官同意，便可以“签发调卷令”并就法律问题作出裁决。如果法官们不同意这样做，也并不提供驳回上诉的理由，虽然偶有某位法官简短地指出他为什么不选择受理该案。……在1985-1986年间，向最高法院提出上诉的案件共4374件，获得依法判决的只有273件，其中只有161个判决提供了充分的判决理由。

诚然，澳大利亚的法院并不接受英国法院先例的拘束，但它们对英国法院的判决，一直十分尊重，并常常加以遵循，即使这意味着它们必须放弃自己的先例亦在所不惜。 在各州的立法中，也常常限于采用英国的模式或以英国的模式为基础。

在加拿大通行的是英国式的法律教育；法律教师通常持有从英国大学获得的法律学位。不过从第二次世界大战结束以来，特别是自1949年废除了英国枢密院对加拿大法院判决的上诉管辖权以来，虽然后者的效应主要是心理方面的，但是加拿大的法律思想还是渐趋独立，不再是紧紧追随英国的法律制度和方法，而更多地受到美国的影响。

判决依据的原则是“公平、正义和良心”，但即便在这些地区，负责审判的行政官员很快就由法官所取代，后者是英国培训出来的出庭律师，只要方便，他们倾向于认为，“公平、正义和良心”仅仅是指那些他们所熟悉的并适合于印度情况的普通法规则。……人们可能发现以为受过良好教育和思想开阔的法官在判决案件时，除了注意普通法，还参考大陆法，特别是罗马法。