中国法律与中国社会

最令人惊异而感兴趣的是以官抵罪的方式。官职以今日的概念言之，原是行政上的一种职位，在古代则是为个人的一种身份，一种个人的权利，所以一旦获得此种身份，便享有种种特权，生活方式上如此，法律上亦如此，他可以不受普通法律的拘束，还可以他的官位去交换他的罪刑，好像他以私人的奴婢、财产去赎罪一样。

儒家自来不主张其父攘羊而子证之的办法，而提倡父为子隐，子为父隐。孟子曾和门人假设瞽叟杀人的故事，认为皋陶处于法官的地位，自应依法处理，不能因为是天子的父亲而徇私，可是舜一定会弃天下如弃敝履窃父而逃的。中国的立法既大受儒家的影响，政治上又标榜以孝治天下，宁可为孝而屈法，所以历代的法律都承认亲属相容忍的原则。

古人说大功同财，所指的便是同族的兄弟辈而言。

中国的家族是父权家长制的，父祖是统治的首脑，一切权力都集中在他的手中，家族中的所有人口……都在他的权力之下，经济权、法律权、宗教权都在他的手中。……中国的家族是着重祖先崇拜的，家族的绵延，团结一切家族的伦理，都以祖先崇拜为中心——我们甚至可以说，家族的存在以无非是为了祖先的崇拜。

历史上如希腊人、希伯来人、阿拉伯人、印度人，都允许复仇……古代日本人法律上许可复仇，并有若干限制。……在原始社会上，更是不胜枚举，爱斯基摩人、东非洲土人、非洲的Congo人、澳洲西部土人、美拉尼西亚人、英属新几内亚的印第安人，以及美洲的印第安人，都有这种习惯。

最初犯罪的宗族部落中每一个人都可为复仇的对象，但文化进化以后这种复仇的权利渐渐地被限制，女人小孩是被除外的，宗族部落衰落以后只有犯罪者本人和其最近亲属负此责任，同时也只有其最近亲属才有复仇的责任。

《昏义》说：“婚姻者合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世。”从这两句最古的，同时也是最典型的关于婚姻的定义里，我们看得很清楚婚姻的目的只在于宗族的延续及祖先的祭祀。……但就重要性而言，后者的目的似更重于前者，我们或可说为了使祖先能永享血食，故必使家族永久延续不缀，祖先崇拜可说是第一目的，或最终的目的。

事实上兄收弟妻（包括同胞兄弟及大小功、缌麻兄弟在内）弟收兄嫂是相当普遍的习惯。

明、清的法律，妇人犯罪除犯奸罪及死罪才收禁在监，其余杂犯无论轻重都不收监，而责斥本夫收管，可见夫的监护权是法律所承认的。

妾者接也，字的含义即指示非偶，所以妾以夫为君，为家长，俗称老爷，而不能以之为夫。所谓君，所谓家长，实即主人之意。 …… 更重要的，她也不能上事宗庙——这是婚姻的功能，她不能参加家族的祭祀，也不能被祀（有子则例外，但只能别祭，不能入庙）。妾无论如何是不能加入家长之宗的。

亨利·梅因说东西法律曾经有一秘密时期，法律知识及判断争讼的原理为少数特权阶级（贵族等）所独占，彼等为其守藏人或管理人。中国也曾有此一时期。 …… 一直到春秋之世，郑、晋、魏等国次第颁定刑书，法律才由秘密而公开，不再是贵族的迷藏，这一重大的转变在中国法律史上是极端重要的事，这种改变对于治人者及治于人者，双方皆有重大的影响。 …… 梁启超说部落时代的刑律转为庶人阶级而设，庶人大率皆异族，刑不上士大夫，与刑以威四夷，其义一贯。

汉文帝废肉刑，始以笞当刑，汉以前无笞刑，但有五刑，刑不上大夫亦指五刑而言。五刑之中除死刑而外，墨、劓、剕、宫四者为肉刑，皆损毁肢体，残阙官能，与完刑有别。…… 法家所以为儒家所排斥（也可以说为贵族所排斥），便是因为他们主张法律平等主义。商君（商鞅）所以积怨蓄祸，为宗室、贵戚所怨望，终不免于车裂之惨，便是因为他是行了法家平等的主张，刑太子傅公子虔，黥太子师公孙贾，后又劓公子虔，公子虔因失去了鼻子，愧于见人，杜门八年不出，这种奇耻大辱，自非贵族所能容忍。

贱民包括官私奴婢、娼优皂隶，以及某一时代某一地域的某种特殊人口，如清初山西陕西的乐户、江南丐户、浙江惰民、广东蜑户等。 ……他们的生活方式不同于平民，他们不能应考出仕，他们不能与良民通婚，他们与平民之间的伤害罪也不能以凡论而适用一般的条文，法律上实承认良贱为法律地位不平等的二阶级。

“法律所重的是伦纪问题而不是是非问题。”

“若士族不自重，与庶族通婚，则必为士族所不齿，为清议所不容，不但婚配的本人，及其家属全体亦将丧失其固有的声誉与地位，甚至被排除于士族之外。”

“中国古代立法皆为儒家的概念所知支配。”

在佛教传入中国后，不杀生及因果报应的信念深入人心，使得执法官吏多斤斤于福孽之辨，多不肯杀戮，一意从宽。

父母在而别立户籍，分异财产，不仅有亏待养之道，且大伤慈亲之心，较私擅用财的罪更大，所以法律上列为不孝罪名之一，而处分亦较私擅用财为重。唐、宋时处徒刑三年。明、清则改为杖刑一百。

亲属既许容隐，反过来讲，子孙不但不为亲属匿罪，反而自动来告发，自非人子之道，而与容隐的立法精神相违背，所以历代的法律都严格制裁子孙告祖父母、父母的行为。 何以律许容隐，严干名犯义之禁，同时又有为首免罪的规定？据前人的解释是不许容隐则伤骨肉之恩，不许为首则恐无以救其亲，若任子孙告讦则不惟干名犯义，且恐子孙有贼害其亲之意，故并存之，实天理人情之至，面面都顾到。子孙为救其亲，免陷亲于刑数，自不惜以己身触犯告言父祖的刑章。

我们应注意从法律的立场来讲，杀人便应拟抵，法律上原无复仇的规定，复仇而得减免，原是法外施仁，为例外，可是一般人，尤其是读书人，却以例外为正，频加赞叹，反以例内为非，大加击认为防阻教化，不足为训。这可看出礼与律之冲突，法律与人情之冲突，更可看出复仇主义之深入人心，牢不可破。

她又说道：‘匹妇虽微，犹知宪制，杀人之罪，法所不纵，今既犯之，义无可逃，乞就刑戮，殒身朝市，肃明王法。’

复仇主义的深入人心已如上述，同时我们也可以看出社会对复仇者的同情和赞扬……便是有司法责任的官吏也如此看法，伦理的概念和法律的责任常处于矛盾的地位。

谦之挥刀酬冤，既申私礼；系颈就死，又明公法。

元时，以娼妓多与官员士庶同着衣服，不分贵贱，制定娼妓服色，穿着紫皂衫子，戴着冠儿，至娼妓之家长及亲属，则男裹青巾，妇女滞子抹

法家之努力便在打倒贵族之把持与专断，使法律公开于一切人之前

人类学上的材料告诉我们在一接触密切的社会里，讥嘲的言词或歌唱对于被嘲弄的人的确是一种严重可怕的惩罚，予以极端的难堪和痛苦，无地逃避，最严重时使人失去社会生活，无异于为社会所放逐，人们因不堪种种奚落、孤寂，甚至因此而自杀。 与此我们不难想象存在于一团体较小而接触更为密切的社会中，舆论制裁有更大的可能性。

尊者以理责卑，长者以理责幼，贵者以理责贱，虽失谓之顺；卑者幼者贱者以理争之，虽得谓之逆。于是天下之人不能以天下之同情天下之所同欲答之于上，上以理责其下，而在下之罪人不胜指数。人死于法犹有怜之者，人死于理，其谁怜之！

汉有先请之制，贵族及六百石以上官吏有罪，须先请方得逮捕审问。

唐时李杰为河南尹，有寡妇告其子不孝，其子不能自理，但云：“得罪于母，死所甘分。”杰察其状，非不孝子，对寡妇说：“汝寡居唯有一子，今告之，罪至死，得无悔乎？”寡妇曰：“子无赖，不顺母，宁复惜乎？”杰曰：“审如此，可买棺木来。”此寡妇但云：“子无赖，不顺母。”子即处死，可见父母欲杀皆许之，原无需罪至死，亦无须提出确证。

李傑為河南尹，有寡婦告其子不孝。其子不能自理，但云「得罪於母，死所甘分」。傑察其狀，非不孝子，謂寡婦曰：「汝寡居，惟有一子，今告之，罪至死，得無悔乎？」寡婦曰：「子無賴，不順母，寧復惜乎！」傑曰：「審如此，可買棺木來取兒屍。」因使人覘其後。寡婦既出，謂一道士曰：「事了矣。」俄而棺至，傑尚冀有悔，再三喻之，寡婦執意如初。道士立於門外，密令擒之，一問承伏「某與寡婦私，嘗苦兒所制，故欲除之」。傑放其子，杖殺道士及寡婦，便同棺盛之。