西窗法雨

法律不仅要关心大多数人，还要关心少数人，因为法律是跟所有人有关的。少数人的权利同样是一种应该予以承认的权利。少数人的权利有时候也会变成多数人的权利。

法治的精义不在于凡事必诉，而在于在各种治理手段并存的情况下，法律具有最高的权威。

…… 苏格拉底的故事是西方文化的一个隐喻，一个反省能力的历史隐喻。 从那时起，西方人对被赞同的事物总是保持了清醒的批判意识。当为一种“公平”的出现众人拥戴时，有人会想到它是否导致另一种非正义。对法律，他们延续了同样的姿态。

对待自己认为不公正的法律，态度要慎重。理由是，人们要法律，就是想要社会有个方圆，有个秩序。有些法律当然不好，甚至可恶，但是如果因此便可以将法律随意戏弄，那么可能人人都会找借口逃避法律的约束，从而导致社会的混乱无序。 所以，有些西方人相信，必须慎重对待自己认为不好的法律。把自己的标准强加于人，便容易导致没有理性没有秩序而只有暴力。

这种世俗法律之上还有更高的法则的观念，在西方的整个文化历史中极为盛行。西方人时常以这种观念为武器，批判现实社会中不完善的法律。他们认为，当世俗法律和更高的法则发生冲突的时候，更有义务去服从后者。这样才能防止世俗社会中有人利用法律造成专制。 在西方人看来，安提戈涅的最后命运是不重要的，她的行为的选择的意义才是重要的。人无法摆脱世间命运的安排，但可以选择自己的行为，从而选择自认为更好的法律秩序。

洋人最终选择法治的理由，恐怕不在于觉得法律的优点胜过人的智慧，而仅仅在于觉得法治要比人治要可靠，因为，历史时常说明，人的自觉自律是不恒常的。

在美国，有人说，20世纪六七十年代出笼的想要保护女性教育及就职权益的“反歧视条款”将不可避免地降低美国的学术水平，因为，根据相当一本分专家教授的推测，女性的大脑容量的确低于男性，如果允许女性不断进入学术界，则学问迟早会退化到一百年前。

又有人呼吁，取缔男女平等工作之类的法案，为什么？他们说，鼓吹男女平等工作的法案世界上仅仅有利于少数女性，这些女性往往是那些上流社会的、精英的、功名心盛的处于传统婚姻模式之外的职业女性。而大多数女性的想法和追求与职业女性不同，她们总是希望呆在家里生儿育女，不希望在社会上闯荡从而与男人一样被平等看待，她们从来都是期待有一个踏踏实实的小家庭。对她们说，家庭是躲避社会危机的重要保障。所以，鼓励女性走入社会的平等工作法案，与其说是给予大多数女性权力，不如说是暗中剥夺她们的权利。

更为重要的是，这种罚钱不是一般的罚款，是刑事罚金，是有了犯罪的名声之后的判刑。这般刑事处罚是人们最为害怕的。一般罚款等于赔了钱，赔了钱可以再挣。可是刑事处罚是不折不扣的黑锅，要背一辈子。所以，没有过错也要惩罚，就是让人们提高一下自己的责任意识。

苏格拉底选择什么并不重要，重要的是他的反省：在知道一种正义之时反思与之相对的正义。依笔者之见，由此而来的西方法律文化的生机勃勃，不在于它是否为至善至美的法治，而在于它平衡性的自我反省。其实，法律文化的健康发展，正需要人们的不断反省。

西方人一般相信，纠正以及防止政府犯错误的最好办法，就是“以权力制约权力”。而“以权力制约权力”首先表现在法院存在于政府旁边。如果法院存在于政府之中，那人们只能寄希望于政府及其人员的“道德自律”了。

早在古希腊的时候，亚里士多德就说法治取决于两个条件：第一，人人服从法律；第二，法律是良好的。“人人服从法律”当然包含了“法律面前人人平等”的意思，而“法律是良好的”也包含了“法律制定内容上的平等”的意思。亚氏说，两者缺一不可。

在西方，人们既可以看到“法律就是正义”的讲法，也可以听到“正义就是法律”的讲法。这表明不少西方人是将正义作为法律资格的尺子的。这种观念表达了一个深层的文化心态：法律和正义完全就是一个事物的两个方面。当然，这只是西方法律思想中的某一观点或派别，更多的人则是在不断地争论法律和正义是不是一个东西。他们一方面希望法律是“神圣”的，“恶法非法”；另一方面又希望法律可以摆脱价值判断的干扰。

所有的法律都有自己的目的，谁也不会否认这一点。如果立法者在立法时不知道为了什么，那么我们会说他是非理性的。同样，如果司法者在司法时不知法律条文的目的是什么，我们也会说他是非理性的。所以，有的西方人认为，法律不仅是条文，它还包括目的；司法时不仅要看条文，而且要想目的。 依此之见，严格依法办事就不应该处处惟条文是举。将目的视为法律的一部分，法治才可能会更具理性。

在这段戏剧中，莎氏也许想表明基督教之下的威尼斯人不仅“公道”，而且“智慧”。但是，不论其意图是究竟什么，我们的确可以从中体会到西方法律文化的一个观念——不仅要有“目的”理性，而且要有“工具”理性。显然，相当多的西方人以为，没有“工具”理性（或智慧），法律便有可能成为“邪恶”的手段，从而使“目的”理性（或公平）无法实现。难怪柏拉图很早就说过，法官要有渊博的知识和丰富的阅历，但更要有善恶的判断力及在法律之中扬善惩恶的智慧。

看来，有必要重新思考一下“法治”的精义。应该认为，其精义不在于“凡事必讼”，而在于在各种治理手段并存的情况下，法律具有最高的权威。

西方人认为，在打击犯罪活动的同时，要警惕被告人的自由权利受到侵害的可能性。当被告人还未被最终证明有罪时；他像其他人一样也有权利。而且，有时完全可能出现被告人被冤枉的情况，而冤枉了被告，损失通常是无法挽回的（比如人被处死刑后不能复活）。这样，在刑事官司的过程中，就要设置制度来保障权利。这种制度之一就是“无罪推定”。

在英国，这一判例告诉人们，证人有责任出庭作证，但是不能因此而享受对抗私人业权的保护权利。换句话说，当你正在使用或租用私人的所有物时，你可以而且应当证实业主的某些不法行为，但是，不能因此就保护你免受业主利用业权的刁难。 事实上，此判例一出，不利于业主的证人证言还真的越来越少了。许多英国人都在抱怨这是败坏了法律诉讼制度的尊严。但是，有什么办法呢？谁让许多英国人在另一方面有那么喜欢绝对的私有制？

在很有以前，西方人和我们有大体类似的想法，有了犯罪才可以判处刑法。不过，没过多久，西方人刑法观念就有了重大转变。他们认为，刑罚的目的既是为了惩罚，也是为了教育，同时也是为了维护社会的安全。如果为了教育和社会的安全，为什么不能在犯罪发生之前采取一些措施予以预防，即使这些措施带有处罚的意思？所以他们觉得，应该在刑法之中加点“事发前”的惩罚，不能老是“事发后”才惩罚。他们把“事发前”的惩罚叫做“保安处分”，就某人有危险犯罪时，先予以“教育加防范”的惩罚。事实证明，这样做真有些效果。

西方人的一个法律文化观念是：刑事官司是国家运用权力对付个人，如果这种权力滥用的话就会侵犯个人的权利。所以必须对它苛刻要求。而民事官司是个人运用权力对付另一个人，他们之间是平等的相互义务的关系，所以大可不必那么苛刻。

西方人有时就是相信，在法律上一定要“非此即彼”，不能模糊判断是非曲直。他们的深层观念是：法律不能要求应做道德赞许的事情，而只能要求如何符合法律的条件；道德是“高”要求，法律是“低”要求，高要求的事情可以朦胧“审美”，而低要求的事情必须泾渭分明。

美国人断定，结婚的结果是新的法律关系的滋长，有孩子会出现，有公共财产会出现，有继承会出现，如果是跨国婚姻，还会有两国关系的出现，而新人在结婚那一刻由于爱得缺乏理智，对这些总会缺乏清醒的认识。如此，便有必要在婚前安排一个“考验期”，吊吊小两口的胃口，让他们明白结婚不纯是两个人的事情。

人无法摆脱世间命运的安排，但可以选择自己的行为，从而选择自认为更好的法律秩序。

我们的确可以从中体会到西方法律文化的一个观念——不仅要有“目的“理性，而且要有”工具“理性。

我学我爸爸的榜样：孩子决定的事，不予干涉

国家制定法律权利的权力本身也是自然权利的授权，而且国家制定法律权利只能是对人们原有的自然权利的肯定，而不是什么恩赐。

法律的目的在于公正，而不在于法律本身，因此，当法律不能实现公正时，公正本身便是超越法律的判决依据。

法律不仅是条文，还包括目的。司法时，不仅要看条文，还要想目的。严格依法办事不应该处处唯条文是举，而应该将目的视为法律的一部分，法治可能才会更具理性。

那么，怎样调解大多数人的意见与少数人的权利之间的冲突呢？换句话说，在什么条件下才可承认少数人的权利呢？ 某些西方人认为，如果一个人的所作所为不会影响他人的自由，那么他便应享有这个行为的权利。另外有人认为，当大多数人的利益不足以成为否认个人行为的充分理由时，个人就具有了权利；而且不难想象，正像少数人的意见有时会变成多数人的意见一样，少数人的权利有时也会变成多数人的权利。总而言之，大多数人的喜恶似乎不能作为个人权利的惟一立法依据。

法治的要义还在于法律具有最高的治理权威，而推行法治的过程，实际上又是建立法律的意识形态领导权的过程，使一般民众在明确自己义务的同时，更为关注自己的权利。