政法笔记

换言之，宪法的“成熟”，它的权威和稳定，在于（相对君主、政府、政党、议会等）独立的司法审查和广泛的公民参与：通过“按原则进行的诉讼（即违宪审查），不断”宣布、适用我们社会的一些经久的价值“。 这是”贬损“司法审查的”谁立法谁解释”原则的当然推论。政出多门，机关之间争权夺利、推诿责任的事数见不鲜。这条规定一旦认真贯彻，法院审理行政部门违法的案件，每逢法律冲突，便要“送情”上级解释，裁决。这不是允许别人直接或变相干涉法院审判，是什么？说到这份上，《宪法》再“靓”也只好躲起来不见人了。

上世纪七十年代开始，法学教授拥有非法律专业硕士或者博士的人越来越多，学术水平也大大提高。这是因为法律不能提供分析自身的学术工具（用从立法归纳或者引申出来的原则和学说分析、比较立法，是典型的循环论证），必须借助其他学科（文史哲及经济、政治、社会、语言、心理等等）的理论和研究方法，才能提出有意义的学术问题。

现代法律还有一个特点，就是不喜欢讨论规则与制度的正当性或伦理目的。它希望人们相信，规则与制度的变迁存废（包括性权利的诞生）是法律“生长”或“发达”的结果。着眼点自然是法治的尊严，同时也造就一种不嫌重复而无限循环的权利话语

“按劳分配”云云，实际要法官考虑的，是中国法学界委婉地称作“法律滞后”或“良性违法”的问题：法律规范（如贪污罪）不符合指导法律实践的党的政策（如“让一部分人先富起来”），跟法律应当体现、保护的社会价值相抵触。

权利是现代法律的基础。这至少有两层意思，既指资格、能力、许可、特许、豁免，也指用来解释、宣传、生产和消灭权利的那一套理由、理论、辩论、标准的总归宿。

当前的宪法无法被解释的实质是大写的权利（意识形态）对权利的否定，或者权利话语的无穷循环。也正因为如此，权利的界定可以是机会主义的，可以为达到某一特定目标或效果而收窄、放宽。

遵照无产阶级专政的理论，社会主义宪法无意成为国家权力的真实或常态的信条和规则。相反，它是新宪政从立宪的那里领受的成文法上的认可和祝贺。另有一套位于宪法信条上的成文和不成文的规则、惯例。这就是由党内长期民主集中制培育而成的政治伦理和组织纪律。

“时报案”将举证责任“宪法化”，其意识形态的起点，一是相信真理越辩越明，所以不能压制公共舆论；二是推定政府乃自由之天敌，必须警惕官员干涉、操纵舆论。由此出发，界定司法标准和举证责任（确实的恶意、贸然不顾），使掌握公共权力的“公众人物”不便诉讼，对批评者不得不采取相对宽容的态度和“百家争鸣”的方针。

这但不是因为人们丧失道德标准或不懂纠正错误；而是因为只有我们的法治是倡导或包容多元价值的，我们便拿不出任何正当合法而又令自己信服的理由，去要求他人改变道德立场。

推而论之，法律下乡走样，其实是预料中事。唯有走样，才能批判；才能变批判为支配，让被批判者和批判者一样视法律为权威，使法律成为那些支配并充斥生活现实的各种权力关系的象征。

西方式法治的一般归责原理，并不以事前知法与否（晓得戒备）为公民、法人承担法律责任的条件。此即拉丁法谚「不知情者得免责，不知法者不免责」之意。因此，所谓所谓「法盲」而产生误会、无以侵权的辩解，虽然出于标准的法治意识，实际是请求法律通融一次，如批条子求情者常说的「下不为例」。

法治的威力,不在对违法犯罪的严惩,而在劝人相信,那由法律的意象和分类构筑的世界,乃是他能够拥有的“唯一合理的生活世界”。

第三，执法和侵权是一对矛盾。执法严，侵权少；侵权盛，执法难。但归根结底，是现有侵权后有执法；有侵权泛滥之弊，才有执法不严之忧。执法不力只是方便了侵权，不是侵权的真正起因（为犯法而犯法，是另一门学科研究的问题，中再次不论）

不用说，品牌可以是一比巨大的财产。他的主要价值，即在对偶像符号的两项和含义的垄断。此垄断在法律上若取产权的形态，便是只是产权。

实际上法官考虑的，是中国法学界委婉地称作“法律滞后”或“良性违法”的问题：法律规范（如贪污罪）不符合指导法律实践的党的政策（如“让一部分人先富起来”），跟法律应当体现、保护的社会价值相抵触。用自然权利理论的话说，便是公民有权违背“恶法”，因为他“天赋”（即“固有”）的“基本人权”（如果按劳分配也算其中一项）高于国家法律的“不良”规定。

权利是法律的基础，而非法律的赐予。

法律，只给一只书架

1991年国贸搜查顾客案表明，权利的界定在司法实践（和实际生活）中可以是“机会主义”的，可以为达到某一特定目标或效果（如反对商家“洋奴意识”，保障公民言论自由）而收窄、放宽。

宪法在它的老家，本是关于国家权力的一套规则、信条；分动（运作程序）静（组织结构）内（部门关系）外（公民权利）四个方面。人权，当然也是宪法在“理论”（即宪法语言的“神圣”意义）上致力规定和保护的。但权利是法律的基础，而非法律（包括宪法）的赐予。

宪法的“成熟”，它的权威和稳定，在于（相对君主、政府、政党、议会等）独立的司法审查和广泛的公民参与；通过“按原则进行的”诉讼（即违宪审查），不断“宣布、适用我们社会的一些经久的价值。”

就制度的设计而论，诉诸法律只是满足政治的程序要求，体现政策材施司法的程序目的。法律，让我再说一遍，是政治的晚礼服。

现代法治在本质上是一种用权力话语重写历史、以程序技术掩饰实质矛盾的社会控制策略。律师职业道德规范作为法治总策略的一环，也承担着掩饰的任务.

版权每回溯历史一次，便是一次历史的忘却和改写：为了给作品“恢复”作者、替版权“找回”业主，我们必须“依法”（即依私有产权）重新想象集体/个人、创作/执笔和革命文艺/作品之间的全部政治伦理关系，必须将自己的亲身经历忘却，改写成“历史遗留问题”。正是在此意义上，现阶段政法策略的法治化一刻也离不开版权，因为以“神圣”的产权和契约言说的政治，只有靠不断忘却和改写历史才能自圆其说，成为大写的“理性”而劝人皈依。

《民法通则》第一百条对肖像权的规定（见上文）据说有个“漏 ”，为人诟病已久。就是照该条款字面理解，侵权的要件，除了 未经本人同意”之外，还要“以营利为目的使用公民的肖像”。似 平不以营利为目的，擅自使用就不算侵权。这样一来，就多出一 种“打擦边球”的招数，即使用不直接营利或未曾营利，从后果 证据）反推原因（目的）的豁免抗辫，给肖像权保护出了一道难 题。

在中国 ,由于司法的正义的渊源在法律之外 ,法官必须采取相反的策略 ,模糊程序的界限 ,才可保证司法的效能 。

。亚里士多德说过(《修辞学》卷一第十三章), 衡平(epieikes)是超越制定法的正义 , 所以不能按照法条的字面意思理 解 , 而必须考虑立法意图 (dianoia tou nomothetou);不能拘泥于行为本 身 , 而应当强调道德目的(proairesis)。工具主义的法治 , 比起形式平等 的法治来 , 更需要人情常理的衡平而坚持超越法律的实质正义 。

换言之 ,蒙 眼不仅仅是司法技术的更新换代 。程序之所以能够促进司法独立 , 帮 助律师争取行业自治与业务垄断 ,成为正义的蒙眼布 ,是因为我们先已 信了“司法纯靠理智” ,希望法治的正义来自“理性之光” 。而程序标志着 的 ,正是那理性之光的疆界 。疆界之外 ,一切归上帝或国王 ;疆界之内 , 司法只服从理性 。

对宗教与神学的批判不免如此一一不免走向对法权亦即对政治的批判。反之，若是想有效回避社会批判，最大限度地消解革命的可能性，法权须上升为一套宗教信条，“一种颠倒的世界意识”；如同路德，“恢复信仰的权威，把俗人变成僧侣”。